谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年来，违规增持、蒙面举牌、公然突破(pò)或规避信(xìn)息披露红线(xiàn)等频发，由此演变成旷日(rì)持久的控(kòng)制(zhì)权之争(zhēng)，类似事件屡
见不鲜。近日，中国证监会发布的《2024年上半年证监会行政执法情况综述》显示，上半年，证监会查办(bàn)证券期货违法案件489件，作出处罚决定230余件、同比增长约(yuē)22%，惩处责(zé)任主体509人（家）次、同(tóng)比(bǐ)增长约40%，市场(chǎng)禁入46人、同比增长约(yuē)12%，合计罚没(méi)款金额85亿余元(yuán)，超过去年全(quán)年总和(hé)。尤其是上半年一些内幕交易案件呈现出“窝案”特征，即在内幕信息形(xíng)成和传递过程(chéng)中被上市公司内部职(zhí)工和周(zhōu)边关系人(rén)等多个(gè)主体非(fēi)法获取(qǔ)并开展内幕交易。

当前证券市场的强监管
下，证券监管部门(mén)进一步加大对违法犯罪行为的(de)打击力 度，有效正本清源，有(yǒu)力维护市场公平、公开、公正的(de)有效(xiào)性(xìng)，但 追责(zé)难、处罚轻等问题依
然存在。法律界受访者表示，加大(dà)处罚 力度应一(yī)以贯之地强(qiáng)化行政、刑事、民事立体(tǐ)化(huà)追责，助力提高(gāo)违(wéi)法成本。

违规举牌(pái)又添新案例

近日，千亿资产的汇能集团因要约收(shōu)购ST新潮（维权），构成违规举牌(pái)。8月30日，中国(guó)证券监督管理委员会山东(dōng)监管局对汇能海投及相关主体采取责令改正措施的决定。自汇能海投宣布拟斥资96.98亿元发起部分要(yào)约收购后，上交所快速向上市公司 及汇能海投下发监管函，在监管压力下，汇能(néng)海投承认与多(duō)名其他股东构成一致行动人，其所持ST新潮股权占比超过20%，并表(biǎo)示“本次一致行动人(rén)认(rèn)定的情况(kuàng)可(kě)能存在(zài)信息披露违规的风险(xiǎn)，可能引发
相关(guān)处罚”。

违规举牌，是指证券投资者在二级市场大规模增持股票时违反证(zhèng)券(quàn)法、《上市公(gōng)司 收购管理办法》规(guī)定(dìng)的“权益变动(dòng)公开规则”和“慢走(zǒu)规(guī)则”的行为，其本质(zhì)是规避证券法所要求(qiú)的大额持股披露和慢走义务，使其他投资者失去平等交易机会，并不正当获取巨额利益。

据(jù)了解，近十(shí)年间，突破监管红线悄然大举买入上市公(gōng)司的违规举牌不乏具有广泛(fàn)影响的(de)案例，如宝能举牌万科A、王忠斌等人违规增持*ST新梅、京基集团(tuán)举牌(pái)康达尔、陆(lù)克平操纵四环(huán)生物(wù)案等(děng)。陷入违规举牌的上市(shì)公司，往往(wǎng)市场信誉下滑，一蹶不振。如*ST新(xīn)梅因此长期陷入控
制权之争，致使业绩(jì)毫无建(jiàn)树，最终暂停股票上市；中科院专家创(chuàng)立的高科技企业大恒科技(jì)，在被“资本大鳄”狙击后，管理层被排挤(jǐ)出走，资产被贱(jiàn)卖和(hé)掏(tāo)空，最终致使业务拓展举步维艰；四环生物(wù)实控人陆克(谁来遏制上市公司被“偷袭”kè)平在限(xiàn)制交易期(qī)限内(nèi)买(mǎi)卖公司股(gǔ)票，亏损近10亿元，合并(bìng)多(duō)项违法后被罚2734万元，同时(shí)被终身市场(chǎng)禁入。

此前，《经济(jì)日报》发文(wén)，呼吁“对违规(guī)举牌顽疾需下(xià)猛药”，并称：“违规举(jǔ)牌既能抢在股价上涨之(zhī)前以更低价(jià)格大肆抢(qiǎng)筹，极(jí)大地减少增持成本，又可规避(bì)内幕交易、关(guān)联交易等诸多限制(zhì)，更轻易地抢夺上市公司控制权。”

违规举牌后患不容小(xiǎo)觑(qù)

对于违规(guī)举牌行(xíng)为(wèi)，监管部门一直明令禁止(zhǐ)。证券法规定，当(dāng)投资者及其一致行动人持有上市公司股份达 5%时，应向监管层(céng)作出(chū)书面报告，通知上市公司并予以公告，其间不得继续买卖该股(gǔ)票。

违规举牌对上市公司带来的后患不容小觑。近(jìn)日，北京市京师律(lǜ)师事务(wù)所律师谢重基在(zài)接受(shòu)《法(fǎ)人》记者采访时(shí)表示，违规举牌危害性(xìng)在于侵
害了被举牌(pái)公司的知情权，使得原有股东对上市公司的控制权(quán)受到(dào)一定威胁，同时会
引发被举牌公司股价在(zài)二级市场的价格波动，从而误(wù)导投(tóu)资者作出买(mǎi)入或者卖出(chū)的错(cuò)误判断。

北(běi)京市德和衡律师事务所律(lǜ)师孙(sūn)智阳在接受(shòu)记者采访时(shí)表示，违规举牌行为可能(néng)涉及别有(yǒu)用心者操(cāo)纵股(gǔ)价、抢夺公司控(kòng)制权等操作，5%的披(pī)露原则(zé)本是(shì)为了规范公(gōng)司 控制(zhì)权，避(bì)免(miǎn)出(chū)现股价波动引(yǐn)发市场动荡，而违规举牌行为明显故意规避此情形，存在违法违规操作的嫌疑。

然而，谢重(zhòng)基律(lǜ)师表示，目前法律并未明确规定(dìng)违规举牌行为(wèi)人的刑(xíng)事责任，但(dàn)刑法第一
百(bǎi)八十二条的操纵(zòng)证券、期货市场罪作出了(le)“以其他方法操 纵证券、期货市场的”的规定，因违规举牌致使二级市场(chǎng)的投资者遭受重大损失的，可以依照操纵证券、期货市场罪追(zhuī)究(jiū)相关责任人(rén)的刑事(shì)责任，并结合民事赔偿，让严(yán)重扰乱证券市场正常秩序的违规(guī)举牌行为人付出代价
，才有可能有效防范违规举(jǔ)牌(pái)事件(jiàn)的发生。

民行刑三(sān)位监管(guǎn)不缺位

虽然法律有明确规(guī)定，但总有投资(zī)者明知故犯。究其根源，在于违规成本(běn)与相应收益过于悬殊。

对于二(èr)级市场违规举牌的行为该如何惩戒？中国社会科学院法学研究所助理研究员(yuán)、法学博士唐林垚(yáo)在《我国信息(xī)披露违规增持股份之惩戒抉择》一文中指出(chū)，应当(dāng)借(jiè)鉴域外经验，对违规增持股份的行为从民事、行政、刑事三种责(zé)任(rèn)规制协同配合出发，以加大对此类行(xíng)为(wèi)的惩处力(lì)度，切(qiè)实保护投资者合(hé)法权益。

对于如(rú)何加强违规举(jǔ)牌监(jiān)管(guǎn)，尤(yóu)其是在刑法上该如何加大处罚力度，提高(gāo)违规成本(běn)？北京市律师协会证券专业委(wěi)员会副主任季(jì)境在接(jiē)受记者采访时表示，违规(guī)举牌 行(xíng)为在构成要件上构成(chéng)诱空型虚假陈述，且往(wǎng)往和 “短线交易”内幕(mù)交易构成竞(jìng)合。根据相关法律(lǜ)规定，在法律责(zé)任上(shàng)可
能产(chǎn)生的后果包括：第一，表(biǎo)决(jué)权受限，即
违反信息披露
规则(zé)的(de)违规举牌者在(zài)买入上市公司股份的(de)三十六个月内，不得对超出规(guī)定比例部分的股份行使表决权；第二，行政处罚(fá)/监管措施，包括(kuò)由(yóu)证监会处以责令改(gǎi)正(zhèng)，采取监管谈话、出具警示函(hán)、责令(lìng)暂停或者停止收购等监管(guǎn)措施(shī)，或责令(lìng)改正，给予警(jǐng)告，处以五十(shí)万(wàn)元以上(shàng)五(wǔ)百万元以(yǐ)下 的罚款的行政处罚(fá)；第三，可能构成诱空(kōng)型虚假陈述，应向投资(zī)者承担对应(yīng)的(de)民
事赔偿责任；第四，对于达(dá)到重大性标准或损(sǔn)害后果严重的，可以追(zhuī)究违规披露重要信息罪或操纵证(zhèng)券市(shì)场罪的刑(xíng)事责任。

关于如何建(jiàn)立民(mín)行刑(xíng)三位监管体系(xì)，华(huá)东政法大学经济法学院教授(shòu)陈岱松接受记者采访时认(rèn)为，刑事(shì)责任相(xiāng)较民事责任、行政责(zé)任(rèn)对于违法者而言的确更具立竿见影的威慑力。但问题的关键在于应当如何(hé)运(yùn)用刑法来规制违规(guī)举牌行为？刑事责任作为法(fǎ)律规制的最后(hòu)手段，其运用需要保持谦抑
和审慎的态度。只有在行政处罚（如罚款(kuǎn)、没收违法所得）、民事(shì)诉(sù)讼（如(rú)赔偿损失）等措施不足以威慑或制止违法行为，或者(zhě)行为具有严重的社会危害性时，刑事责任(rèn)才应被考虑。在我国当前资本市场尚未
完全(quán)成熟的情况下，贸然(rán)引入重刑罚责（如自由刑）可能会(huì)抑制公司控制权市场(chǎng)的发展，反而不利于市场的长(zhǎng)期健(jiàn)康。针对该类经济(jì)违法(fǎ)行(xíng)为，应更多地通过威慑力较强的罚款惩罚违规者，罚款(kuǎn)金(jīn)额视违规(guī)行为(wèi)的严重程度而定。

陈岱松还表示，违规举牌行(xíng)为往往与操纵证(zhèng)券、内幕交易(yì)、虚(xū)假(jiǎ)陈述等违法(fǎ)行为相连接，其社会危害性(xìng)主要(yào)体现为违规举牌之后(hòu)的“欺(qī)诈”行(xíng)为，因此，在(zài)考虑违规举牌的(de)刑事责任时，往往需(xū)要将其与后续的欺诈性行为(wèi)一并纳入法律(lǜ)规制(zhì)的范畴(chóu)。换(huàn)言之，违规举牌的刑事责任往(wǎng)往不是单(dān)独适(shì)用的，而是需要结(jié)合其(qí)后续(xù)的操纵证券、内幕交易、虚假陈述等行为进行(xíng)综(zōng)合(hé)考(kǎo)量。只有在严重影(yǐng)响市场公平和投(tóu)资者利益的情况下，刑事责任(rèn)的介入才具有必(bì)要性和正当性，尤其是在涉(shè)及严重欺(qī)诈或市场操纵的情况下违规(guī)举(jǔ)牌行为可能(néng)面临自由刑（监禁）。

对此，北京金问律师事务(wù)所主任黄才华认为，事物往往有两(liǎng)面性(xìng)，违(wéi)规举牌及隐性一致行动人要打击，但对于真实
背景的交(jiāo)易，在不违(wéi)反适用法律和监管规则下，应尊重当事人商(shāng)业自治，不应过度解读，替当事人订立合同(tóng)。

编审｜王 婧(jìng)责编｜白 馗校
对｜张 波  张雪慧来源｜《法人》杂志2024年09月总第247期(qī)

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